CONTRATO DE TRABAJO DIGITAL

 

Para iniciar este escrito, es pertinente traer a colación lo que relata el artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo que expresa que para la validez de un contrato de trabajo “no requiere forma especial alguna, salvo disposición expresa en contrario.”

Dicho lo anterior, producto de lo que actualmente vive el mundo por causa de la declaratoria de pandemia por parte del OMS del COVID – 19 donde lastimosamente muchas empresas han decidido dar por terminado el contrato de trabajo de muchos trabajadores para evitar el contagio y otras más para reactivar la generación de empleo han vuelto a contratar personal, eso sí, cumpliendo los protocolos de bioseguridad, resulta pertinente preguntarse si resulta valido suscribir un contrato de trabajo de forma digital para cumplir con el aislamiento, evitar el aumento de la tasa de contagio por causa del COVID – 19, disminuir la tasa de desempleo y que la prestación del servicio se realice de alguna de las formas que establece el Código Sustantivo del Trabajo.

Ante el anterior cuestionamiento, la respuesta es afirmativa solamente aplicando las normas vigentes sin necesidad de expedición de una ley o un decreto reglamentario acerca del tema, simplemente aplicando algo que le enseñan a todos los profesionales del derecho en el primer año de estudio, y que pocas veces se aplica y es lo que se conoce como “los métodos de interpretación de la ley”, y uno de esos métodos es el sistemático y es aquel donde una norma no debe interpretarse de forma aislada sino en conjunto con todas las normas que componen el ordenamiento jurídico, pero lastimosamente vivimos en Colombia donde para cualquier cosa existe una ley o un decreto que regule determinada cosa, porque de lo anterior, creemos que no es posible realizar determinada o que es ilegal.

El contrato de trabajo de forma digital es posible aplicando lo que señala la Ley 527 de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales (…)” así como el artículo 55 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero como nos encanta gastar papel así como que todo se encuentra positivizado, es decir, por aquello de la escuela positivista del derecho, que no es más que toda situación por mas exótica que parezca debe encontrarse escrita previamente en la ley para que resulta obligatoria para la sociedad, entonces exigimos una reforma laboral que trate el tema la expedición de un decreto reglamentario que fortalezca al Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo para que estemos contentos.

Para mayor alegría, el Gobierno Nacional expide el Decreto 526 de 2021, que regula la firma electrónica en el contrato de trabajo, en donde en sus consideraciones hace alusión a la Ley 527 de 1999, al artículo 244 del Código General del Proceso, al CONPES 3620 de 2009 y al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, adicionando 8 artículos al Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, donde reitera lo que señala las normas vigentes, como son el artículo 28 de la Ley 527 de 1999.

Para mayor comprensión, compartimos la siguiente tabla:

DECRETO 526 DE 2021	NORMA VIGENTE
El contrato individual de trabajo de que habla el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo podrá ser firmado electrónicamente por cualquiera de las partes o por ambas. Se entenderá firmado el contrato por el empleador y por el trabajador, cuando cumpla las condiciones de firma electrónica o digital, establecidas en la Ley 527 de 1999 o en el Decreto 1074 de 2015 o en las disposiciones que los modifiquen, complementen o sustituyan.	ART 28 DE LA LEY 527 DE 1999: Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo. PARAGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos: 1. Es única a la persona que la usa. 2. Es susceptible de ser verificada. 3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa. 4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son cambiados, la firma digital es invalidada. 5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.
El contrato de trabajo firmado electrónicamente deberá cumplir con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo, o la norma que lo modifique, complemente o sustituya	ART 39 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO: El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; está exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identificación y domicilio de las partes; el lugar y la fecha de su celebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de prestar el servicio; la naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y periodos de pago; la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y alimentación como parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación.
Para la suscripción del contrato individual de trabajo firmado electrónicamente podrán ser utilizadas las siguientes firmas: 1. La firma electrónica, obtenida por métodos tales como códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permiten identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma	ART 3° DEL DECRETO 2364 DE 2012: Cuando se exija la firma de una persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.
En caso de que un empleador opte por la celebración del contrato de trabajo firmado electrónicamente, deberá proveer al trabajador de los medios necesarios para el uso de la firma electrónica, mediante desarrollos tecnológicos propios o contratados con terceros, siempre que cumplan con las condiciones previstas en el artículo 2.2.2.47.4 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 o la norma que lo modifique, complemente o sustituya.	ART 6° DEL DECRETO 2364 DE 2012: El firmante debe: 1. Mantener control y custodia sobre los datos de creación de la firma. 2. Actuar con diligencia para evitar la utilización no autorizada de sus datos de creación de la firma. 3. Dar aviso oportuno a cualquier persona que posea, haya recibido o vaya a recibir documentos o mensajes de datos firmados electrónicamente por el firmante, si: a) El firmante sabe que los datos de creación de la firma han quedado en entredicho; o b) Las circunstancias de que tiene conocimiento el firmante dan lugar a un riesgo con­siderable de que los datos de creación de la firma hayan quedado en entredicho.
Los empleadores deberán conservar los contratos de trabajo firmados electrónicamente mediante los mecanismos técnicos que garanticen la autenticidad, integridad y disponibilidad de los documentos.   El contrato de trabajo suscrito de forma electrónica, sus anexos y modificaciones, firmados electrónicamente por las partes, será(n) suministrado(s) por el empleador siempre al trabajador a través de un medio electrónico autorizado por el trabajador	ART 8° DEL DECRETO 2364 DE 2012: Para determinar si los procedimientos, métodos o dispositivos electrónicos que se utilicen como firma electrónica son seguros, y en qué medida lo son, podrán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores: 1. El concepto técnico emitido por un perito o un órgano independiente y especializado. 2. La existencia de una auditoría especializada, periódica e independiente sobre los procedimientos, métodos o dispositivos electrónicos que una parte suministra a sus clientes o terceros como mecanismo electrónico de identificación personal.   ART 57 DEL CPACA: Las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley.   ART 58 DEL CPACA: Cuando el procedimiento administrativo se adelante utilizando medios electrónicos, los documentos deberán ser archivados en este mismo medio. Podrán almacenarse por medios electrónicos, todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas. La conservación de los documentos electrónicos que contengan actos administrativos de carácter individual, deberá asegurar la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos, y registrar las fechas de expedición, notificación y archivo.

Lo relacionado con la imposibilidad de firmar electrónicamente un contrato individual de trabajo no será una barrera de acceso al empleo así como que el uso de la firma electrónica a la finalización del contrato de trabajo no pierde su validez y eficacia, parece algo más de sentido común que jurídico, en especial para el empleador, para evitar contratiempos más adelante con su empleado, sin embargo, para evitar que la excusa de la no existencia de un precepto que indicara eso, es mejor dar aclaración al tema.