Debido a la declaratoria de Estado de emergencia
sanitaria por causa del coronavirus COVID – 19, por parte del Ministerio de
Salud mediante la Resolución 385 de 2020, y posteriormente decretada por el
Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 de 2020.
Se han tomado ciertas medidas en diferentes sectores, en
el presente escrito, se explican las medidas en materia laboral por parte de la
cabeza del sector del trabajo [Inciso 1° del artículo 1.1.1.1 del Decreto 1072
de 2015], como es el Ministerio del Trabajo, por medio de las circulares 021 de
17 de marzo de 2020 y 033 de 17 de abril de 2020.
La normatividad laboral establece unas medidas para la
protección del empleo en estos momentos de crisis por causa de la declaratoria
de pandemia del COVID – 19, como son las siguientes:
1. Trabajo en casa: Esta modalidad laboral se
encuentra estipulada en el numeral 4° del artículo 6° de la Ley 1221 de 2008,
que prescribe lo siguiente:
4.
Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará
teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como
asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del
empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.
Para la aplicación de esta modalidad, por ser una de las
que se debe realizarse de manera ocasional, excepcional se requiere que las
partes del contrato de trabajo, suscriban un “otro si” donde se acuerde que el empleado prestará el servicio
contratado desde su domicilio al empleador contratante.
Bajo esta modalidad laboral, si no se demandan gastos de
movilidad, no habrá lugar al reconocimiento y pago del auxilio de transporte.
2.
Teletrabajo: Esta modalidad
laboral se encuentra regulada en la Ley 1221 de 2008, como un instrumento de generación de empleo y
autoempleo mediante la utilización de las TIC´s [Artículo 1° de la Ley 1221 de
2008]
De igual
manera, la mencionada ley define el teletrabajo, en los siguientes términos:
Es
una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades
remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las
tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el
trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en
un sitio específico de trabajo. [Artículo 2° de la Ley 1221 de 2008].
Sin embargo,
esta modalidad y/o alternativa laboral será profundizada en otro escrito,
habida cuenta, que en estos momentos resulta necesario profundizar acerca de
esto, para una debida aplicación de esta alternativa laboral.
3. Jornada
Laboral flexible: Téngase
en cuenta que la jornada ordinaria de trabajo, en principio, es la que
convengan las partes o, al falta de convenio, la máxima legal. [Artículo 158
del Código Sustantivo del Trabajo].
Asimismo, la
jornada máxima legal es de 8 horas diarias y 48 semanales. [Inciso 1° del
artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 20
de la Ley 50 de 1990].
Sin embargo, en
estos momentos de crisis, y en donde el Gobierno Nacional mediante Decreto 457
de 2020 ordenó el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 13 de abril de
2020, el cual se extendió hasta el 27 de abril de 2020, conforme al Decreto 531
de 2020, y mientras se escriben estas líneas, el Pdte comunicó la extensión el aislamiento
preventivo obligatorio hasta el 11 de mayo de 2020. Resulta viable, dar
aplicación a lo dispuesto en el literal D) del artículo 161 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2° de la Ley 1846 de 2017,
que prescribe lo siguiente:
El
empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y
ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo,
distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso
obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. Así, el número de horas de
trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana
teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y como máximo hasta diez (10)
horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el
número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas
semanales dentro de la Jornada Ordinaria de 6. a. m. a 9 p. m.
Para la aplicación de esta modalidad, por ser una de las
que se debe realizarse de manera ocasional, excepcional se requiere que las
partes del contrato de trabajo, suscriban un “otro si” donde se acuerde que el empleado prestará el servicio
contratado en jornadas flexibles.
Bajo esta alternativa laboral, no hay lugar al reconocimiento
y pago del trabajo suplementario, pero el trabajador devengará el
correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo
legal o convencional.
4.
Vacaciones
Ø Vacaciones
anuales
Las
vacaciones se encuentran estipuladas en el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo, que
prescribe lo siguiente:
Los
trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho
a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
Ø Vacaciones
anticipadas
Las vacaciones anticipadas se pueden
otorgar cuando el trabajador lo solicita y el empleador conviene en ello, o
cuando la empresa, por asuntos operativos, decide enviar a sus trabajadores a
vacaciones anticipadas.
En todo caso, la facultad de otorgar
las vacaciones anticipadas corresponde al empleador, ya que el trabajador está
impedido para solicitarlas en vista a que aún no se ha causado ese derecho.[1]
Acerca
de este tema, el Ministerio del Trabajo mediante concepto 688 de 2020,
expresó lo siguiente:
En
relación con las vacaciones concedidas de forma colectiva o anticipada, se
observa oportuno señalar, que no existe dentro de la legislación laboral
colombiana ninguna disposición normativa que de manera expresa las regule.
(…)
Por
consiguiente, al conceder vacaciones antes de que el trabajador complete un año
de servicios, es decir de forma anticipada, se deben tener en cuenta los
siguientes efectos:
a.
Se deben remunerar con el salario que esté devengando el trabajador al entrar a
disfrutarlas,
b.
Si el contrato termina antes de que se complete el año de servicios no podrá
exigírsele al trabajador que reintegre el valor recibido por las vacaciones que
disfrutó de forma anticipada y
c.
Cuando el trabajador cumpla el año de servicios no tendrá derecho a que se le
otorgue un nuevo periodo de vacaciones; además, en este caso el trabajador
tampoco tendrá derecho a que le reajuste con el último salario lo que ya
recibió por vacaciones anticipadas.
Ø Vacaciones
colectivas
Las vacaciones colectivas consisten en
otorgar vacaciones simultáneamente a todos o a buena parte de los empleados de
una empresa, lo cual se suele hacer en épocas de vacaciones de fin o mitad de
año, o en otras épocas de baja actividad económica, como en los casos en que
las operaciones de la empresa se ven afectadas por situaciones extraordinarias
como protestas sociales, desastres naturales, emergencias sanitarias, etc.
El empleador es autónomo para decidir
las vacaciones colectivas, de manera que no necesita autorización del
trabajador ni del ministerio del trabajo para ello.
El tratamiento de las vacaciones
colectivas es el mismo que si se otorgan individualmente luego de causado el
derecho, de manera que se pagan con el salario que el trabajador esté
devengando al momento de iniciar las vacaciones colectiva.
En estos momentos de crisis, y en
donde el Gobierno Nacional mediante Decreto 457 de 2020 ordenó el aislamiento
preventivo obligatorio hasta el 13 de abril de 2020, el cual se extendió hasta
el 27 de abril de 2020, conforme al Decreto 531 de 2020, y mientras se escriben
estas líneas, el Pdte comunicó la extensión el aislamiento preventivo
obligatorio hasta el 11 de mayo de 2020. Resulta viable, reconocer y pagar
vacaciones a los trabajadores que no puedan laborar presencialmente, ni mucho
menos, mediante las otras alternativas laborales que el empleador puede
aplicar.
5. Salario
sin la prestación del servicio.
El
artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe lo siguiente:
Durante
la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun
cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador.
El trabajador tiene derecho a recibir el salario cuando
por culpa o disposición del empleador no preste el servicio. Tal sería el caso
del cierre voluntario del establecimiento por parte del empleador. En la práctica es una medida
bastante generosa por parte del empleador para con sus empleados, pero de
inusual aplicación en la realidad. Habida cuenta que, esta alternativa laboral
solo la pueden aplicar aquellos empleadores que tienen un capital y un musculo económico
bastante fuerte.
6.
Licencia remunerada
compensable
El numeral 4°
del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo
4° de la Ley 50 de 1990, que prescribe lo siguiente:
El
contrato de trabajo se suspende:
(…)
4.
Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por
suspensión disciplinaria.
En esta época de crisis por causa del
COVID – 19, el trabajador puede solicitar una licencia remunerada por todo el
tiempo que permanezca el Estado de emergencia sanitaria, acordando que después de
finalizada la licencia concedida por el empleador establecer un sistema de
compensación, donde con posterioridad el empleado labore en jornadas
adicionales a las legales y/o reglamentarias con el propósito de compensar el tiempo
que fue concedido en la licencia remunerada. Todo con el propósito de no
afectar al empleador, como fuente generadora del empleo y al empleado, como la
parte débil de la relación laboral.
7. Revisión
del contrato de trabajo
El
artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe lo siguiente:
Todo
contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y
graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre
las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la
justicia del Trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en
todo su vigor.
La
doctrina especializada en la materia[2],
señala acerca de la revisión del contrato de trabajo lo siguiente:
“El
contrato de trabajo puede revisarse, según el artículo 50 del CST, cuando
sobrevienen imprevisibles y graves alteraciones del orden económico. Así se deberá
hacer constar en la revisión que del contrato se haga por las partes,
detallando, inclusive, esas circunstancias y su incidencia en la empresa. Si las
partes están de acuerdo en las circunstancias que ameritan la revisión y en la revisión
misma, así debe hacerse constar en la declaración, y dicha revisión, que
implica modificación temporal, indefinida o definitiva del contrato puede
incluir las rebajas salariales y prestacionales contractuales, las que deben
detallarse con claridad.
En
esta época de crisis por causa del COVID – 19, donde el Gobierno Nacional
mediante Decreto 457 de 2020 ordenó el aislamiento preventivo obligatorio hasta
el 13 de abril de 2020, el cual se extendió hasta el 27 de abril de 2020,
conforme al Decreto 531 de 2020, y mientras se escriben estas líneas, el Pdte comunicó
la extensión el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 11 de mayo de 2020.
Resulta viable, hacer una revisión del vínculo contractual, habida cuenta, que
la crisis sanitaria que nos encontramos afrontando, afecta tanto a los
empleadores como empleados, por lo que, se hace necesario realizar una modificación
temporal del salario y las prestaciones sociales, para no dejar en estado de indefensión
y desprotección al empleador, como fuente generadora del empleo y al empleado,
como la parte débil de la relación laboral.
8.
Revisión de los beneficios
convencionales
El
artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe lo siguiente:
Las
convenciones colectivas son revisables cuando quiera que sobrevengan
imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya
acuerdo entre las partes acerca de la revisión fundada en tales alteraciones,
corresponde a la justicia del Trabajo decidir sobre ellas; y entretanto estas
convenciones siguen en todo su vigor.
La
Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
SL 4545 – 2019 (64.906) de 23 de octubre de 2019; MP Dr. Gerardo Botero
Zuluaga, expresó lo siguiente acerca del tema de la revisión de los beneficios
convencionales:
Ahora
bien, como ya se anotó, es posible que en el término de vigencia de la
convención se presenten graves alteraciones económicas, y por ello el estatuto
laboral incorpora en su artículo 480, la posibilidad de reexaminar lo acordado
ante hechos sobrevinientes relacionados con aspectos impensados difiriendo a
las partes, esto es Sindicato y empresa, tal potestad y, en caso de conflicto,
a la justicia del trabajo.
Esa
previsión se deriva del principio de derecho rebus sic stantibus –en cuanto el
estado de cosas se mantenga-, que significa que al haber variado
significativamente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptar la
convención, no es posible mantenerla incólume, en tanto ello habilitaría un
detrimento desproporcionado para alguna de las partes, en este evento el
empleador, el cual se vería gravado de manera arbitraria.
Así,
lo que fundamentalmente se busca con tal axioma, es restaurar, a través de la
equidad, las reglas del contrato, mediante la adopción de disposiciones de
emergencia y en salvaguarda de quienes se afectan por situaciones de quebranto
económico generalizado. En el marco de las obligaciones, ello tiene sustento en
tanto, no puede hablarse, en sentido estricto, de contraprestación, pues
derruida la relación económica que las equipara, por razones ajenas o extrañas
a las partes, la base del contrato queda en entredicho, pues cumplir se torna
excesivamente oneroso.
Como
en todo caso se entiende que, en términos del artículo 83 constitucional, las
actuaciones de los particulares están revestidas de buena fe, para llegar a
suscribir un acta acuerdo extra convencional se debe distinguir si lo alegado,
como factor sobreviniente, estaba presente al momento de la suscripción de este
o si era previsible, caso en el cual no es posible acudir a tal figura, dado
que estaba envuelta dentro de los riesgos del propio contrato colectivo.
(…)
Debe
precisarse, que la cláusula laboral del artículo 480 del CST, solo es viable,
en los convenios colectivos cuando: i) hechos imprevisibles alteren las
circunstancias que existían al momento de su celebración; ii) sea una coyuntura
ajena a la voluntad de las partes, o la cual estas no hayan podido prever; iii)
se compruebe la existencia de una excesiva onerosidad para uno de los
intervinientes; iv) se demuestre la imposibilidad de cumplir con las
prestaciones convenidas; v) esté acreditada la desproporción exorbitante, fuera
del cálculo al momento de negociar; vi) que se carezca de otro remedio para la
resolución del problema; vii) que exista
una relación causal entre tales aspectos; y que viii) el acuerdo de revisión
sea efectuado por quienes tienen la titularidad para el efecto (CSJ
SL1546-2018).
De lo anteriormente expuesto, el
empleador y la organización sindical pueden acordar una modificación temporal
de las clausulas convencionales que rigen la relación laboral para poder
manejar la crisis producto de la emergencia sanitaria producto del COVID – 19
[2] Cadavid
Gómez, Ignacio y Arenas Gallego, Eraclio, Cartilla del Trabajo 2020, Sello
Editorial Universidad de Medellín, Medellín, 2020, 15° Edición, pág. 75
Comentarios
Publicar un comentario