Ley 2014 de 30 de diciembre de 2019
“Por medio del cual se regulan las sanciones para condenados por
corrupción y delitos contra la administración pública”
Esta es una de los proyectos de ley que fueron objeto
de la sanción presidencial por parte del Pdte de la Republica Iván Duque un día
antes de finalizar el año, y por consiguiente antes de irse a disfrutar unos
días de vacaciones en la ciudad de Cartagena.
Asimismo, es importante resaltar antes de realizar una
breve explicación del contenido de la ley, que la presente legislación aún no
se encuentra en vigencia, habida cuenta que, todavía no ha sido publicada en el
diario oficial.
Entrando en materia, el proyecto de ley fue radicado
en la secretaría del Senado el 27 de julio de 2019, el cual tuvo como objetivo
los siguientes:
Fortalecer
el marco normativo e institucional con el que dispone el Estado para luchar
contra la corrupción. La iniciativa propone tres bloques de reformas dirigidas
a impactar el fenómeno de la corrupción y a buscar una mayor transparencia en
la contratación pública. En primer lugar, se proponen medidas administrativas
asociadas a las inhabilidades para contratar, la contratación directa y la
bancarización de ciertas operaciones que involucran recursos públicos. En
segundo lugar, medidas de derecho penal sustantivo, tanto general como
especial, que, de un lado, hacen más estricto el régimen de cumplimiento de las
sanciones penales impuestas a personas responsables de conductas punibles de
corrupción, y, de otro, modifican y actualizan el catálogo de tipos penales
disponibles en el código penal para enfrentar las diversas manifestaciones de
este fenómeno criminal. En tercer y último lugar, se proponen reformas
procesales para fortalecer la investigación y judicialización de la corrupción.
El proyecto inicial contaba
con 50 artículos, y al final del proceso formativo de la ley, fueron 10 los artículos
objeto de la sanción presidencial.
1.
El
artículo 2° de la ley objeto del presente estudio, adiciona 2 incisos al
literal j) del artículo 8° del Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de
1993), que trata el tema de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, agregando que también
se encontrarán inmersos los grupos
empresariales en los que las personas que tengan la calidad de administradores,
representantes legales, miembros de junta directiva o socios pertenezcan, colocando
como elemento subjetivo a acreditar para la procedencia de la misma que las
conductas delictivas por las que hayan sido objeto de declaratoria de
responsabilidad penal hayan constituido una política del grupo empresarial.
Ahora, entiéndase por grupo
empresarial, lo señalado en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, en los siguientes
términos:
Habrá
grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las
entidades unidad de propósito y dirección.
Se
entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y
actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo
determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce
sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o
actividad de cada una de ellas.
Corresponderá
a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria,
determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre
los supuestos que lo originan.
Igualmente,
se consideran inhabilitados para contratar con el Estado, aquellas personas jurídicas
que se les haya suspendido la personería jurídica, en los términos establecidos
en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), así como
aquellos representantes legales, administradores, miembros de la junta
directiva o socios de sociedades matrices, subordinadas y sucursales de
sociedades extranjeras a las que se es haya aplicado el principio de
oportunidad por cualquiera de las conductas punibles contra la administración pública.
Por aplicación del
principio de oportunidad, entiéndase lo contemplado en el inciso 2° del
artículo 1° de la Lay 1312 de 2009, que modificó el artículo 323 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en los siguientes términos:
El
principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la
Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar
la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por
razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la
ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la
Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías.
Y los delitos a los
que se refiere la norma, son los siguientes:
a) Peculado por apropiación
b) Peculado por uso
c) Peculado por aplicación
oficial diferente
d) Peculado por aplicación
diferente de los recursos del Sistema General de Seguridad Social
e) Peculado culposo
f) Omisión de agente
retenedor
g) Fraude a subvenciones
h) Concusión
i)
Cohecho
j)
Violación
al régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades
k) Interés indebido en
la celebración de contratos
l)
Contratos
sin el cumplimiento de los requisitos legales
m) Trafico de
influencias de servidor publico
n) Enriquecimiento ilícito
o) Prevaricato
p) Abuso de autoridad
por acto arbitrario
q) Abuso de autoridad
por omisión de denuncia
r) Revelación de secreto
s) Utilización indebida
de información oficial
t) Asesoramiento y otras
actuaciones ilegales
u) Intervención en política
v) Empleo ilegal de la
fuerza publica
w) Omisión de apoyo
Por último,
la norma establece que la inhabilidad para contratar con el Estado, será de carácter
permanente, corrigiendo el término de 20 años establecido en el artículo 1° de
la Ley 1778 de 2016 y que también señalaba el artículo 1° de la Ley 1474 de
2011.
2.
El
artículo 3° de la ley objeto del presente estudio, adiciona un parágrafo al
artículo 8° del Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), que trata el
tema de las inhabilidades e incompatibilidades
para contratar con el Estado, agregando que todas aquellas inhabilidades
e incompatibilidades mencionadas en los diferentes literales, se aplicaran de
igual forma en los procesos de selección de contratación privada en donde se
encuentren comprometidos los recursos públicos.
Lo anterior, tuvo como motivo
lo siguiente:
Por
otro lado, frente a la concertación ilícita o fraudulenta en procesos de
contratación privada que involucren recursos públicos, se busca evitar un
problema de interpretación. Es claro que existen entidades que siendo de
naturaleza jurídica privada, y por lo tanto exentas de aplicar las normas
vigentes en materia de contratación pública, disponen de recursos públicos en
materia de contratación. Bajo esta concepción, ocurre que algunas entidades al
estar sujetas únicamente a las reglas de sus propios manuales de contratación,
adelantan procesos de selección sin ningún criterio objetivo o reglas que
permitan establecer factores de pluralidad o libre concurrencia. En ese sentido
debe entenderse que, si bien es cierto que algunos entes que manejan recursos
públicos no están sometidos a las normas previstas para la contratación pública,
esto no significa que se puedan desconocer principios de objetividad que son
transversales al ordenamiento jurídico[1]
3.
El
artículo 4° de la Ley en comento, modifica el artículo 38G del Código Penal
(Ley 599 de 2000), agregándole un parágrafo que señala que aquellas personas
que hubieran participado en la comisión de alguna de las conductas punibles
contra la administración pública, no se les otorgará el beneficio de la prisión domiciliaria, y
digo algunas porque no son todas los delitos referenciados en el numeral 1° de
este escrito.
Creo que cuando entre
en vigencia la ley comentada, se presentaran diversos debates para que le
apliquen la modificación establecida al Ex ministro de Agricultura Andrés
Felipe Arias, habida cuenta, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia mediante sentencia SP 9225 – 2014 (37.462) de 16 de julio de 2014,
lo condenó por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales, acá les comparto la parte resolutiva de
la sentencia del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en la especialidad
penal:
PRIMERO:
DECLARAR al doctor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, de condiciones
civiles y personales conocidas en autos, penalmente
responsable como autor de las conductas punibles de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, cometidas ambas
en concurso homogéneo y heterogéneo.
Teniendo en cuenta que, los delitos objeto de la
condena aparecen entre aquellos que no se les otorgará el beneficio de la prisión domiciliaria.
Por lo que, se
presentaran diversos debates a nivel constitucional y legal, por cuanto, los
abogados del Ex ministro de Agricultura Andrés Felipe Arias alegaran que no es
posible aplicar el parágrafo al caso de AFA, habida cuenta, lo establecido en
el inciso 3° del artículo 29 de la Constitución Nacional, que prescribe lo
siguiente:
En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
4.
El
artículo 5° de ley estudiada, adiciona un parágrafo al artículo 29 del Código
Nacional Penitenciario, en el sentido que el director general del INPEC o la
autoridad judicial no podrán disponer que la reclusión para aquellos servidores
públicos y ex servidores públicos que sean condenadas por los delitos que
mencionaré se haga en lugares especiales, sino que deben cumplir la pena en el
pabellón especial de servidores públicos dentro del mismo establecimiento
carcelario.
Los delitos son los
mismos que los contemplados en el artículo 38G del Código Penal (Ley 599 de
2000), modificado por el artículo 4° de la ley comentada y que se explicó en el
punto anterior.
5.
El
artículo 6° de la legislación comentada. Agrega 2 parágrafos al artículo 9° del
Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), que trata el tema de las
inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes, en el sentido que, cuando
esta ocurra el contratista no podrá renunciar al contrato estatal sino que la
entidad contratante mediante un acto administrativo debidamente motivado
ordenará la cesión unilateral del contrato y señalando el contratista
cesionario, con la consecuencia que el contratista en quien haya sobrevenido
una inhabilidad e incompatibilidad o haya sido sancionado administrativamente
por corrupción, no podrá solicitar alguna clase de indemnización.
El mencionado artículo
a pesar de que entre en vigencia la presente ley, no podrá ejecutarse hasta tanto
el Gobierno nacional expida el decreto reglamentario para llevar a cabo el
procedimiento de la cesión del contrato.
6.
El
artículo 7° del compendio normativo analizado, adiciona un artículo al Estatuto
de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), en el sentido que una vez se encuentre
en firme la sentencia que declare penalmente responsable a alguna persona por
la comisión de alguno de los delitos contra la administración pública, la
entidad contratante hará exigible la cláusula penal pecuniaria.
En lo relacionado con las
clausulas penales, estas se encuentran reguladas en el artículo 1592 del Código
Civil, que menciona lo siguiente:
La
cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso
de no ejecutar o retardar la obligación principal.
El artículo 1599 ibídem,
prescribe que:
Habrá
lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que
pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
Normas aplicables al contrato estatal, por así
disponerlo el inciso 1° y 3° del artículo 40 del Estatuto de Contratación
Estatal (Ley 80 de 1993), que rezan de la siguiente manera:
Las
estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y
naturaleza.
(…)
En
los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las
modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las
partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a
la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de
esta ley y a los de la buena administración.
En consecuencia, se puede afirmar
que la cláusula penal es una figura que tiene como finalidad asegurar el
cumplimiento en los contratos, así, la parte que incumpla lo estipulado en
ella, estará en la obligación de cumplir lo pactado como pena, como
consecuencia de su incumplimiento. Por lo tanto, se tiene que está cláusula se
encuentra encaminada a la prevención y apreciación anticipada de los perjuicios
que pueda llegar a ocasionar el contratante con su incumplimiento, facilitando
su exigibilidad. En este orden de ideas, podemos afirmar que la cláusula penal
cumple una función compulsiva, en el entendido que al ser pactada por las
partes en un contrato, ejerce fuerza de cumplimiento a las mismas, al versen en
la obligación de cumplir los compromisos adquiridos en determinado contrato.[2]
7.
El
artículo 8° de la normatividad objeto del presente análisis, adiciona un artículo
al Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993), en el sentido que una vez
se encuentre en firme el acto administrativo que ordenó la cesión unilateral
del contrato, al cual se hizo mención en el punto 5°, la entidad contratante
deberá compulsar copias a la Contraloría (autoridad fiscal), Procuraduría
(Autoridad disciplinaria) y Fiscalía (Autoridad penal) para que se inicien las
investigaciones pertinentes.
Se reitera que este artículo
como aquel que se hizo mención en el punto 5°, a pesar de que entre en vigencia
la presente ley, no podrá ejecutarse hasta tanto el Gobierno nacional expida el
decreto reglamentario para llevar a cabo el procedimiento de la cesión del
contrato.
8.
Por
último, el artículo 9° de la ley objeto de estudio, estipula que aquellas
personas que hayan sido condenadas por actos de corrupción, no podrán ejercer
la cátedra ni en los colegios ni en las universidades.
El mencionado artículo puede
ser objeto de acciones públicas de inconstitucionalidad, por ir en contravía de
lo señalado en el artículo 17 de la Constitución Nacional, que señala como
derecho fundamental lo siguiente:
El Estado garantiza las libertades
de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra.
Aunado a ello, la H.
Corte Constitucional mediante sentencia T – 691 de 28 de agosto de 2012, señalo
siguiente acerca del derecho fundamental a la libertad de catedra:
La
libertad de cátedra es un derecho que en democracia sirve al conocimiento. Una
sociedad democrática tiene la certeza de que los estudiantes, en especial, y el
público en general, tendrán un acceso al conocimiento más adecuado, correcto,
amplio y útil, entre otras características, si el mismo es transmitido en
condiciones de libertad.
En
otras palabras, el derecho a la libertad de cátedra es un derecho que ejerce una
persona dedicada a la docencia, pero es también necesario para asegurar el
derecho a la educación de toda persona, niños y niñas, así como adultos;
asegurar que accedan al mejor, más completo y más adecuado conocimiento
posible. El desarrollo armónico e integral de todo menor, por ejemplo,
depende de la posibilidad de que los docentes puedan llevar adelante sus clases
en libertad. Un profesor tiene la libertad de enseñar a sus estudiantes cómo
leer. Puede elegir las metodologías y las estrategias que a bien tenga para
lograr tales fines. No obstante, no le es dado dejar de lado totalmente el
propósito de enseñar a leer a sus estudiantes. Un profesor no puede invocar su
libertad de cátedra para defender una metodología de estudio que considera que
no es útil para que los estudiantes alcancen los objetivos que él mismo definió
para su clase. Tal actitud sería completamente irrazonable constitucionalmente,
en especial, por ejemplo, si de tal clase depende la capacidad de
alfabetización de un grupo de niñas y niños en situación de marginalidad, con
limitado acceso al sistema educativo.
(…)
La
libertad de cátedra y la libertad de expresión son derechos fundamentales
diferentes y distinguibles entre sí. Por ejemplo, mientras que la libertad de
cátedra supone relaciones entre personas en condiciones de jerarquía y
autoridad, la libertad de expresión no supone relaciones interpersonales
necesariamente. Sin embargo, pese a su diferencia, se trata de dos libertades
que, por su puesto, sí son comparables en algunos aspectos. De alguna forma,
podría considerarse incluso que la libertad de cátedra es una forma específica
de libertad de expresión.
Por lo
que, en caso de presentarse la referida acción pública de inconstitucionalidad,
la Corte Constitucional deberá resolver la tensión entre la protección al
derecho fundamental a la libertad de cátedra y el principio de ética.
Y hasta aquí
ha llegado este breve estudio acerca de la Ley 2014 de 30 de diciembre de 2019,
que aún no entra en vigencia y supongo que será promulgada el 07 de enero de
2020 cuando se inserte en el diario oficial.
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pueden hacerlo en la caja de comentarios o escribirme al Whatsapp 318 414 3842
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[2] VELASQUEZ BERNAL, Laura Juliana y FUERTES FERNÁNDEZ, Mónica Mercedes, Imposición
y tasación de la cláusula penal pecuniaria en los contratos estatales, 2017,
Trabajo de grado para la Especialización en Derecho Administrativo en la
Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Villavicencio, pág. 14
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