Incrementos pensionales por persona a cargo, solo a unos cuantos tendrán derecho


El 18 de Junio de 2018, escribí en este blog un artículo dedicado a este tema, donde expuse las cuestiones que las personas que se encuentren pensionadas por vejez o invalidez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, debían de acreditar para tener derecho al reconocimiento de los mismos.

Así como que a pesar de la expedición de la Ley 100 de 1993, estos continuaban vigentes para aquellas personas  pensionadas por vejez o invalidez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta, un par de pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia acerca del tema.

De igual manera, hice una síntesis de la relación del reconocimiento de los incrementos pensionales por persona a cargo y el tema de la prescripción extintiva, tomando como base los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y la diferencia de criterio entre la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, cuando ha actuado en sede de revisión de tutelas, acerca de que si los mencionados incrementos pensionales tienen carácter prescriptible o imprescriptibles

Asimismo, se expuso que la discusión acerca de la imprescriptibilidad o no de los incrementos pensionales por persona a cargo, en ese momento se había zanjado con la expedición de la SU. 310 de 2017 por parte de la H. Corte Constitucional. Sin embargo, la mencionada sentencia fue objeto de anulación por parte de la misma corporación, mediante el A. 320 de 2018, por no haberse realizado un pronunciamiento acerca del Acto Legislativo 01 de 2005 y su incidencia en el reconocimiento de los incrementos pensionales por persona a cargo.

A su turno, expuse que a pesar de la mencionada anulación, la H. Corte Constitucional volvería a declarar la imprescriptibilidad de los incrementos pensionales por persona a cargo, teniendo en cuenta, que la misma corporación se había pronunciado acerca del Acto Legislativo 01 de 2005 y su incidencia en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en las normas del Acuerdo 049 de 1990.

No obstante, al leer la nueva sentencia de unificación acerca de incrementos pensionales por persona a cargo, que es la SU. 140 de 2019, esa Alta Corporación reiteró la imprescriptibilidad de mencionados incrementos pensionales pero solo para un grupo reducido de personas haciendo a un lado el principio in dubio pro operario, que trata de escoger entre 2 interpretaciones de una misma norma aquella que resulte más favorable al trabajador, pensionado o afiliado.

Lo anterior, por cuanto, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo que se puede acceder a los mismos por derecho propio o por ser beneficiario del régimen de transición, y así también lo venía sosteniendo la H. Corte Constitucional.

Ø  De la derogatoria orgánica de los incrementos pensionales

A pesar de lo anterior, la H. Corte Constitucional en una discusión que estuvo bastante dividida (5 – 4), la mayoría de la Sala Plena acogió el criterio expuesto por la magistrada ponente, en el sentido de que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se había derogado en forma orgánica el Acuerdo 049 de 1990, la Alta Corporación expuso lo siguiente:
Lo anterior deber ser suficiente para que la Corte Constitucional concluya que los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fueron orgánicamente derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, ante la regulación Integral y exhaustiva en materia pensional que hizo la Ley 100, no cabe sino concluir sobre la derogatoria orgánica del régimen anterior dentro del cual cohabitaban los referidos incrementos.
(…)
Con la promulgación de la Ley 100 de 1993 el sistema de pensiones hasta entonces vigente sufrió una transformación sustancial cuyo carácter exigió el establecimiento de un régimen de transición que regulara la conversión del sistema anterior al nuevo que lo reemplazó.
(...)
Con dicho propósito, la Ley 100 de 1993 dispuso la ultractividad de unos determinados aspectos del sistema pensional anterior, para ciertas personas y por cierto tiempo, protegiendo las expectativas legítimas de tales personas en tanto estas se refirieran exclusivamente a la adquisición del derecho a la pensión. La Ley 100 de 1993 previó entonces que algunas normas del sistema pensional anterior conservarán su vigencia, solamente para algunas personas que el legislador concibió como susceptibles de haber ya adquirido una expectativa legítima en cuanto a las características de la pensión que eventualmente adquirirán en un mediano plazo
(...)
En suma, si cupiere duda sobre la derogatoria orgánica que, por virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993 sufrieron los incrementos que en su momento previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, tal derogatoria se encontraría confirmada con la consagración de un régimen de transición que se diseñó para proteger las expectativas legítimas exclusivamente respecto del derecho a la pensión, pero que no llegó a extenderse a derechos extra pensionales accesorios de dicha pensión, más aún cuando los referidos incrementos que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no fueron dotados de una naturaleza pensional por expresa disposición del subsiguiente artículo 22, por lo que, carece de ineludible incidencia en la protección del derecho fundamental a la Seguridad Social Pensional.
(…)
En efecto, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la vigencia de la Ley 100 –esto es, cuando se haya efectivamente cumplido con los requisitos para acceder a la pensión antes del 01 de abril de 1994- no puede predicarse la subsistencia de un derecho que no llegó siquiera a nacer a la vida jurídica. En otras palabras, el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 únicamente protegió las expectativas legítimas que pudieren tenerse para adquirir el derecho principal de pensión pues los derechos accesorios a éste –además de no tener el carácter de derechos pensionales por expresa disposición de la ley - no tuvieron efecto ultractivo alguno. Y si en gracia de discusión se admitiera que los referidos incrementos sí gozaban de dicha ultractividad, la expectativa de llegar a hacerse a ellos definitivamente desapareció para todos aquellos que no llegaron a efectivamente adquirirlos durante la vigencia del régimen anterior.

Ø  La incidencia de la reforma constitucional del 2005 <Acto Legislativo 01 de 2005> en el reconocimiento de los incrementos pensionales

Acerca del Acto Legislativo 01 de 2005 y su incidencia en el reconocimiento de los incrementos pensionales por persona a cargo, la H. Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se habría expulsado del ordenamiento el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 por vía de la derogación tácita en sentido estricto. Justamente, como se acaba de explicar, los incrementos pensionales del artículo 21 son incompatibles con una norma constitucional que, por una parte, restringe los beneficios pensionales a aquellos que cohabitan al interior del sistema pensional previsto íntegramente por la Ley 100 de 1993 y demás normas posteriores y concordantes.
No obstante, si aún a pesar de todo lo atrás expuesto, todavía se estimara que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no hubiera sido objeto de derogatoria alguna, sería entonces necesario inaplicarlo por inconstitucional en casos concretos pues su eventual reconocimiento violaría el inciso 11 del artículo 48 de la Constitución Nacional, según la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005. Ciertamente, tal reconocimiento se haría en expresa violación a la norma superior conforme a la cual la liquidación de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes. Y respecto a los incrementos pensionales del 14% y 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que imponga cotizaciones para soportar dichos porcentajes.

Ø  El principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en el reconocimiento de los incrementos pensionales

A su turno, pasó la H. Corte Constitucional a pronunciarse del principio de sostenibilidad financiera del Sistema y reafirmo que los incrementos pensionales por persona a cargo no hacen parte del derecho fundamental a la Seguridad Social, y que por consiguiente no era posible garantizarlos con base al mencionado principio, lo anterior con base en las siguientes razones:
Lo anteriormente dicho debe ser suficiente para concluir que, sin perjuicio de la derogatoria orgánica de los beneficios extra pensionales de que tratan los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, el eventual derecho que pudiera tenerse respecto de éste no puede entenderse como parte integrante del derecho fundamental a la seguridad social. Lo anterior, toda vez que tal incremento no forma parte del núcleo esencial de la seguridad social en tanto no está relacionado con la dignidad de persona alguna y, por ende, debe ceder ante la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional en tanto que es mediante ésta que el Estado puede sostener una política diseñada para permitir que otras personas accedan a la posibilidad de tener una vida digna.
En efecto, la naturaleza no fundamental de los incrementos que consagró el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 se explica teniendo en cuenta que: (i) no puede decirse que su no otorgamiento afecte la dignidad humana pues éstos se aplicarían sobre una pensión que ya le ha sido reconocida y viene siéndole pagada al respectivo cónyuge o compañero(a) permanente o progenitor; pensión ésta respecto de la cual el cónyuge o compañero(a) permanente o hijos sin acceso a pensión tienen el derecho de usufructuar con ocasión de la solidaridad que debe existir con la pareja y la responsabilidad que se tiene para con los hijos; y (ii) tales beneficios extra pensionales, de todos modos, no se le otorgan directamente al cónyuge o a los hijos sin acceso a pensión sino que es, simplemente, un incremento a la pensión que se le reconoció a quien efectivamente adquirió el respectivo derecho prestacional. En tal orden, ante el complejo panorama económico en donde se evidencia la lejana universalidad en la cobertura del sistema de seguridad social; la situación marginal de niños y personas de la tercera edad; la alta tasa de informalidad laboral que, por una parte, genera una inequidad entre quienes se encuentran en la formalidad  y quienes no y, por otra parte, afecta las finanzas de un sistema que tiene aspiraciones de universalidad; y los problemas de viabilidad de un sistema cuya financiación se estructuró con fundamento en una pirámide laboral que se viene invirtiendo por el envejecimiento de la población – el principio de solidaridad obliga a que el Estado destine los recursos públicos a los sectores más desfavorecidos de la sociedad y no a los sectores que pueden sufragar su subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores. Se trata, en últimas, de un problema de asignación presupuestal constitucionalmente admisible.

Ø  Del principio constitucional de in dubio pro operario

Con relación al principio in dubio pro operario que se encuentra en el artículo 53 de la Constitución Nacional que líneas atrás exprese que había quedado reducido para un grupo reducido de personas, la H. Corte Constitucional que no había lugar a la aplicación del mencionado principio, por cuanto, la norma que señala los incrementos pensionales por persona a cargo se encontraba expulsada del ordenamiento jurídico, sin perjuicio, de haberse adquirido el derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100  de 1993, así como lo que se determinó en la anulada sentencia SU. 310 de 2017 constituía un falso dilema, lo anterior, lo expresó en los siguientes términos:
En efecto, como se ha explicado a lo largo de esta providencia, el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de ese mismo año, dejó de existir con ocasión de la derogatoria tácita que sobre este implicó expedición de la Ley 100 de 1993. Con dicha Ley 100 el Legislador previó una nueva regulación integral de la generalidad del sistema de seguridad social, incluyendo para el caso que ahora ocupa a la Corte, dicho sistema en su dimensión pensional. Tal derogatoria, además de estar respaldada por la doctrina especializada, ha sido respaldada por la propia Corte a través de la línea jurisprudencial que se esbozó y suficientemente explicada a la luz del particular objeto del régimen de transición que previó el artículo 36 de la mentada Ley 100.
En dicho orden de ideas, la duda según la cual habría que escudriñar el sentido de los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de 1990 sería evidentemente infundada pues no hay lugar a examinar la aplicación o el propósito de una norma que ha perdido vigencia en el ordenamiento jurídico, del cual ha sido expulsada; todo ello, se reitera, sin perjuicio de la subsistencia de su eficacia para únicamente la conservación de los derechos que se hubieren adquirido bajo la vigencia de dicho artículo 21 del Decreto 758 de 1990, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993
Lo recién expuesto, particularmente en tratándose de la subsistencia de la eficacia del artículo 21 del Decreto 758 de1990 por virtud del derecho de conservar los derechos adquiridos, explica por qué lo sostenido en la anulada Sentencia SU-310 de 2017 constituye un falso dilema.  Ciertamente, contrario a lo que se sugirió en dicha providencia, es perfectamente armonioso que aunque los incrementos de que trató el referido artículo 21 no tuvieran naturaleza pensional, los derechos a tales hubieren subsistido mientras perduraran las causas que les dieron origen; todo ello bajo el entendido de que los referidos derechos nacieron (y por ende, tienen la vocación de subsistir) mientras su fuente jurídica estuvo vigente dentro del ordenamiento. Situación distinta es la de quienes, sin pensionarse vinieren cotizando al antiguo sistema pensional pero no alcanzaron a pensionarse bajo el mismo, independientemente si para éste último momento tuvieren o no un cónyuge o compañero(a) permanente y/o hijo que dependiera económicamente de aquel.

Ø  De la imprescriptibilidad de los incrementos pensionales por persona a cargo

Por último, como expresé líneas arribas, la H. Corte Constitucional reiteró la imprescriptibilidad de mencionados incrementos pensionales pero solo para un grupo reducido de personas, es decir, solo las personas que se encuentren pensionadas por vejez o invalidez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, por derecho propio tienen derecho a acceder y solicitar el reconocimiento de los incrementos pensionales,  es decir, aquellos que lograron pensionarse antes del 1° de Abril de 1994, lo expresó de la siguiente manera:
Para la Corte es innegable entonces que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no produce efecto alguno respecto de quienes hayan adquirido el derecho a la pensión con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; todo ello sin perjuicio de que, con arreglo al respeto que la Constitución Nacional exige para los derechos adquiridos, quienes se hayan pensionado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 y hayan en ese momento cumplido con los presupuestos de la norma, conserven el derecho de incremento pensional que se les llegó a reconocer y de que ya venían disfrutando, siempre y cuando mantengan las condiciones requeridas por el artículo 21.
(…)
Lo anterior, sin embargo, no justifica pensar que la prescripción extintiva opere cuando ya no existe un derecho susceptible de prescribir. Así, como de lo expuesto a lo largo de esta sentencia, se desprende que la causación de cualquier pensión después de la entrada en vigor de la Ley 100 no dio lugar a los incrementos que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990.
(…)
En suma, el derecho de incremento pensional del 14% por cónyuge o compañera o compañero a cargo no prescribe para quienes completaron los requisitos de pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- lo cual, se reitera, sucedió el 1º de abril de 1994-. Lo que prescribe son las mesadas pensionales ya causadas, precisando de todos modos que, conforme a la ley, tal prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda respectiva. Ciertamente, el incremento de 14% tiene una naturaleza sui generis tratándose de la pensión de jubilación y, por tanto, a pesar de no formar parte integrante de la pensión, le aplica la regla que indica que el derecho no prescribe sino las mesadas pensionales a reclamar, en tanto que el artículo 22 del Decreto 758 de 1990 dispone que “el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen”.
No sobra señalar que dicho derecho de incremento pensional al 14% para quienes cumplieron con los requisitos para acceder al derecho de pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se encuentra reservado para quienes, en el momento de cumplir con tales requisitos, tuvieren cónyuge o compañera o compañero a cargo y mientras continúen teniéndolo.

A la mencionada sentencia, se presentó incidente de nulidad con base en lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, escrito de nulidad que realizando una búsqueda en la web de la Corte Constitucional, al parecer fue resuelto mediante Auto 500 de 03 de Septiembre de 2019 negando la nulidad planteada, sin embargo, la mencionada providencia no aparece publicada en la web de esa corporación, por lo que, habría que esperar la publicación del mismo para conocer las razones expuestas por el nulitante así como las razones de la Corte Constitucional para negarla.

Para culminar este artículo, me llama la atención que al interior de la H. Corte Suprema de Justicia, una de las Salas de Casación por vía de tutela negó la solicitud de reconocimiento de los incrementos pensionales por persona a cargo, con base en la sentencia de la H. Corte Constitucional (SU. 140 de 2019), como lo hizo la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia STP 11.681 de 27 de Agosto de 2019, Radicado 106.188; MP Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa, en la que expresó lo siguiente:
Así mismo, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-310 de 2017, mediante la cual señaló que «en virtud del mandato constitucional de in dubio pro operario, la interpretación que resulta más favorable a los intereses de los pensionados, es aquella según la cual los incrementos pensionales de que tratan los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, no prescriben con el paso del tiempo. Aclarándose que las mesadas causadas y no reclamadas oportunamente, sí prescriben conforme a la regla general de prescripción de las acreencias laborales contenida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo». No obstante, la propia Sala Plena de esa Corporación, mediante Auto 320 de 2018, declaró la nulidad de la aludida sentencia de unificación por resultar violatoria del debido proceso, luego de exponer que no abordó el estudio del Acto Legislativo 01 de 2005, ni analizó los argumentos de Colpensiones dentro del trámite de revisión. Por ende, ordenó la expedición de una sentencia de reemplazo.
Finalmente, el Alto Tribunal emitió la Sentencia SU-140 de 2019, con la cual remplazó la SU-310 de 2017 y zanjó la discusión propuesta por el promotor de este amparo, precisando lo siguiente en torno a los incrementos previstos en el Decreto 758 de 1990:
De lo expuesto en esta providencia se concluye que, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica; todo ello, sin perjuicio de que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto legislativo 01 de 2015. Por ende, la discusión relativa a la prescriptibilidad de la acción tendiente a la obtención de dichos incrementos resulta inane pues la prescripción extintiva sólo puede operar cuando existe un derecho susceptible de prescribir.

Corolario de lo expuesto, la demanda de tutela lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación, cuando gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación de unas normas que, más allá de las respetables consideraciones personales del accionante, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal decisión es inherente, pretendiendo continuar el debate en sede constitucional como si la acción de tutela fuera una instancia más del proceso.
Además, ninguna prosperidad puede tener afirmar que el tribunal accionado desconoció un precedente constitucional (Sentencia SU-310 de 2017) que, como quedó establecido, fue recogido, anulado y remplazado por la propia Corporación que lo emitió. Eso sin contar que de acuerdo con la Sentencia SU-140 de 2019, RENÉ JOSÉ RANGEL RECIO no tiene derecho al incremento que reclama, por cuanto la pensión le fue reconocida el 23 de mayo de 2005, mediante Resolución No. 00627 emitida por el extinto Instituto de Seguros Sociales, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, al no aparecer acreditada con certeza una actuación arbitraria por parte de la autoridad demandada, no es posible acceder a la protección reclamada, tal y como concluyó la primera instancia, habida  cuenta que la decisión acusada no denota proceder ilegítimo que le permita actuar al mecanismo excepcional escogido, como que lo resuelto por el tribunal accionado obedeció a una labor de hermenéutica en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el juez de tutela, dado que tiene raigambre constitucional (arts. 228 y 230 de la C.P.), salvo que se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional.

Mientras que la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia continua reconociendo los incrementos pensionales por persona a cargo, respetando lo expresado pacíficamente en su jurisprudencia, de que se tiene derecho al reconocimiento de los mismos, sea por derecho propio o por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, se anota que en las ultimas providencias donde esa corporación se ha manifestado acerca de este tema, no ha realizado pronunciamiento alguno acerca de la sentencia de la H. Corte Constitucional (SU. 140 de 2019), así por ejemplo, mediante sentencia SL 2711 de 17 de Julio de 2019, Radicado 70.201; MP Dr. Rigoberto Echeverri Bueno, expresó lo siguiente:
Es a partir de que se adquiere el status de pensionado que se abre la posibilidad para que el pensionado reclame el incremento por persona a cargo, siempre y cuando para esa fecha se den las condiciones establecidas en la norma, como tener hijos menores o tener cónyuge o compañera permanente dependiente, esto es, desprovista de ingreso alguno.
Lo anterior, precisamente, en tanto esa prerrogativa es derivada y de carácter temporal y tiene por propósito auxiliar económicamente al pensionado y a su núcleo familiar, cuando esas circunstancias de dependencia que le dieron origen perduren en el tiempo. En otros términos, es dable entender que pese a que se quiera la condición de pensionado, este beneficio sólo se consolida y subsiste en la medida que se reúnan los requisitos exigidos en la norma.

Cuestión que reiteró en la sentencia SL 2955 de 31 de Julio de 2019, Radicado 70.041; MP Dr. Ernesto Forero Vargas.

Las anteriores providencias de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, pueden ser objeto de acciones de tutela interpuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – alegando desconocimiento del precedente jurisprudencial dictado en la SU. 140 de 2019 junto con violación directa de la Constitución para que sean dejadas sin efecto.

Por tanto, continúa el choque de trenes entre la H. Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, acerca del tema de los incrementos pensionales por persona a cargo.

Hasta acá esta actualización del tema de los incrementos pensionales por persona a cargo, con base en los últimos pronunciamientos de las Altas Cortes.

Adenda: El Auto 500 de 03 de Septiembre de 2019, será de objeto de un análisis posterior, cuando sea publicada la mencionada providencia, en el caso, de que sea esa la que haya resuelto el incidente de nulidad propuesto contra la SU. 140 de 2019.

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