Fuero de
maternidad, la estabilidad laboral reforzada y la Corte Constitucional
SU. 075 de 24 de
Julio de 2018
La sentencia que pasará a analizarse, se
trata de 3 mujeres que se encontraban vinculadas mediante sendos contratos de
trabajos (a termino indefinido y obra u labor contratada), donde se dieron
cuenta del estado de embarazo después de finalizada la relación laboral.
Las 3 damas presentaron acciones de
tutela solicitando reintegro, con base en el principio constitucional de la
estabilidad laboral reforzada, habida cuenta de su estado de gravidez.
Las acciones de amparo fueron denegadas
en primera instancia, aduciendo la existencia de un medio judicial idóneo y
eficaz como es la demanda ordinaria laboral, excepto uno, que concedió el
amparo que posteriormente fue revocado
Luego de ser impugnadas, el juez
colegiado confirmó lo resuelto por los juzgados de primera instancia, excepto
uno, que basándose en lo expuesto por la H. Corte Constitucional en la SU. 070
de 2013 concedió el amparo solicitado.
A la H. Corte Constitucional luego de
acumular las acciones de tutela, resolvió el siguiente problema jurídico:
¿Si
los respectivos empleadores violaron el principio constitucional de la
estabilidad laboral reforzada al desvincular a las accionantes que se encontraban
en estado de embarazo, habida cuenta, que desconocían esa situación al momento
de dar por finalizada la vinculación laboral?
v
De
la procedencia de la acción de tutela
Para dar respuesta al problema jurídico,
comenzó la Alta Corporación por estudiar que se encontraban cumplidos los
requisitos de la procedencia de la acción de tutela, que son a saber:
·
Legitimación
en la causa por activa
·
Legitimación
en la causa por pasiva
·
Inmediatez
·
Subsidiariedad
En lo referente a la legitimación e
inmediatez, encontró probado estos requisitos.
Con relación al requisito de la
subsidiariedad, recordó su propia jurisprudencia acerca de que cuando el amparo es promovido por personas que requieren
especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres
en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en situación
de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el
examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de
criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.
De igual manera, manifestó que la
verificación de la existencia de otros medios
judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los
mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de
restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis
debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela
no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta
de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
Para lo concluir que, aunque en nuestro
ordenamiento jurídico existe un mecanismo judicial para solicitar el reintegro
como es la demanda ordinaria laboral ante la Jurisdicción ordinaria en su
especialidad de Laboral y Seguridad Social, no resultaba ni idóneo ni eficaz
para brindar una protección integral, habida cuenta, de tratarse de sujetos de
especial protección constitucional como es el caso de las madres gestantes.
v Del precedente judicial
vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas.
Empezó por
rememorar lo señalado en el artículo 43 de la Constitución Nacional, que señala
lo siguiente:
La mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada
El Estado apoyará de manera
especial a la mujer cabeza de familia.
Para
luego afirmar que este enunciado implica a su vez dos obligaciones a cargo del
Estado: la especial protección de la mujer embarazada y lactante −sin
distinción−, y un deber prestacional que consiste en otorgar
un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En este sentido, se trata de una protección general para todas las mujeres gestantes.
Asimismo,
que en numerosos tratados internacionales se ha prohibido la discriminación en el ámbito laboral de las mujeres en
estado de embarazo, como los siguientes:
El
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que prescribe lo siguiente:
Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
El
artículo 24 de la Convención Americana de DD HH, que reza de la siguiente
manera:
Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley.
El
numeral 2° del artículo 2° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que señala:
2. Los Estados Partes en el presente Pacto
se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
El
numeral 1° del artículo 6° ibidem, que menciona lo siguiente:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido
o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.
El
literal f) del artículo 4° de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, que establece que:
Toda
mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos
los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos
regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden,
entre otros:
(…)
f.
el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;
El
literal a) del artículo 6° ibídem, que índica:
El
derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:
a. el
derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y
Para
luego afirmar lo siguiente:
En
consecuencia, los fundamentos constitucionales a los cuales se ha aludido
cimientan la especial protección que deben recibir las mujeres durante la
gestación y la lactancia la cual, en el ámbito laboral, se materializa en el
fuero de maternidad, entre otras garantías. No obstante, es preciso resaltar
que los cuatro principios que sustentan la garantía del fuero de maternidad se
encuentran relacionados de forma inescindible y se han estructurado
históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la igualdad de las
mujeres en el trabajo.
En efecto, la garantía de la
estabilidad laboral reforzada para las mujeres en estado de embarazo o en el
periodo de lactancia constituye una acción afirmativa en favor de aquellas que
responde a la desventaja que afrontan, pues deben soportar los mayores costos
de la reproducción y de la maternidad, los cuales tradicionalmente son asumidos
únicamente por las mujeres.
Además, estas deben ausentarse temporalmente de su cargo para ejercer la
maternidad, especialmente las primeras labores de cuidado de los niños recién
nacidos. Ello, a su turno, representa un desincentivo para el empleador, pues
la contratación de mujeres que ejerzan ambos roles simultáneamente (el de
trabajadora y el reproductivo) se ha percibido por algunos como un detrimento
del objetivo productivo y eficiente de una empresa. Por tanto, el ejercicio del
rol reproductivo implica una desventaja para las mujeres en el mercado laboral.
(…)
Como se evidencia a partir del anterior recuento normativo, la
estabilidad laboral reforzada para las trabajadoras en estado de gestación es
una respuesta a la discriminación histórica que han afrontado las mujeres en el
ámbito laboral, quienes fueron y aún son despedidas por causa del embarazo.
Así, en razón de la situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida
la mujer trabajadora −el
despido en razón del embarazo−,
el fuero de maternidad se encamina a potenciar su estabilidad en el trabajo y
su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol
reproductivo.
v Del contenido de la protección
del fuero de maternidad y las reglas generales aplicables a dicha garantía.
El numeral 1° del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo
2° de la Ley 1822 de 2017 señala que:
Ninguna trabajadora podrá ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del
Ministerio de Trabajo que avale una justa causa
El mencionado numeral fue
declarado exeq uible de forma condicionada
mediante sentencia C – 005 de 18 de Enero
de 2017, que determinó lo siguiente:
la
prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se
extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero(a)
permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea
beneficiaria de aquel(la)'.
El numeral 2° del
artículo 239 ibidem, indica que:
2. Se presume el despido
efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar
dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al
parto.
Los numerales 1° y 2° del
artículo 240 ídem, prescribe lo siguiente:
1.
Para
poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres
meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del
Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no
existiere aquel funcionario.
2.
El
permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en
alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato
de trabajo y que se enumeran en los artículo 62 y 63.
Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar
todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
El numeral 3° del
artículo 239 ibidem, trata acerca de una indemnización en los siguientes
términos:
3. Las trabajadoras que trata
el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de
las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una
indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato
de trabajo.
El numeral 4° del artículo
239 del CST indica que, si la mujer trabajadora no ha disfrutado del descanso
remunerado que corresponde a su licencia de maternidad, “tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia”.
En otras palabras, cuando por alguna “razón excepcional” exista
alguna interrupción total o parcial del período de descanso remunerado al cual
tiene derecho, se debe efectuar el pago correspondiente a la
licencia de maternidad durante dicho término.
Por último, el artículo
241 del Código Sustantivo del Trabajo, refiere la nulidad del despido en los
siguientes términos:
1. El empleador está obligado
a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos
remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada
por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno
el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en
tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o
licencias mencionados.
La H. Corte Constitucional
luego de rememorar las anteriores normas sustantivas laborales, procedió a
realizar 2 precisiones acerca del fuero de maternidad y la estabilidad laboral
reforzada, que fueron las siguientes:
El fuero de
maternidad no constituye una “patente
de corso” para mantenerse en el empleo, en la medida en que, cuando
exista una justa causa de terminación del contrato, la trabajadora puede ser
desvinculada siempre y cuando medie autorización del inspector del Trabajo o
del alcalde municipal. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta
de terminación del contrato, sino que, debido a las particulares condiciones de
la mujer gestante o lactante, se impone una formalidad adicional, consistente
en el requisito de acudir al Ministerio del Trabajo.
Es importante
señalar que el fuero de maternidad se extiende desde el momento en que la
trabajadora se encuentra en estado de gestación hasta que
culmina el período de lactancia previsto en el artículo 238 del
Código Sustantivo del Trabajo.
Para terminar, concluyendo
acerca de este punto lo siguiente:
En
tal sentido, la presunción de que la terminación del contrato se debió al
estado de gravidez únicamente es aplicable en el período de gestación y dentro
de los cuatro meses posteriores al parto. No obstante, ello no quiere decir que
el empleador pueda desvincular injustamente a una trabajadora al inicio del
quinto mes posterior al parto, cuando ha culminado el término de su licencia de
maternidad. Por el contrario, lo que ocurre es que desaparece la presunción de que
el despido fue motivado en el embarazo.
Por
tanto, aunque la presunción según la cual la terminación del contrato se debió
a la condición de gestante culmina transcurrido el cuarto mes posterior al
parto, la protección a la trabajadora lactante se mantiene. Así, durante las
semanas siguientes a dicho período, mientras la trabajadora goce de su licencia
de maternidad (que asciende a 18 semanas en total) y en el término de la
lactancia, se conserva la garantía de estabilidad laboral reforzada en
los términos del artículo 241 del CST, pese a que no es aplicable la
presunción de despido por causa del embarazo.
v La Sentencia
SU. 070 de 2013. El precedente vinculante en materia de protección laboral
reforzada a las mujeres embarazadas.
La Alta Corporación recordó las dos reglas principales en
relación con la protección del embarazo y la maternidad derivada de la
estabilidad laboral reforzada, que son a saber:
Se configura
el derecho a la estabilidad laboral reforzada siempre que se demuestre el
estado de embarazo de la trabajadora desvinculada durante la vigencia del
contrato laboral, pero el grado de protección judicial derivada del fuero de
maternidad y lactancia dependerá de si el empleador conocía del estado de
gestación de la trabajadora y de la modalidad del contrato laboral en el cual
se hallaba vinculada, pues se trata de proteger el derecho a la igualdad de la
mujer gestante y garantizar la no discriminación por esa causa.
v Del
conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador como componente para
determinar el alcance de la protección laboral a la maternidad
La H. Corte Constitucional recordó lo que expresó en la
sentencia T – 138 de 2015, acerca de
este punto, en los siguientes términos:
El
conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no reviste de
mayores formalidades, ya que puede darse por medio de la notificación directa y
escrita, por la configuración de un hecho notorio o por la noticia verbal de un
tercero.
De igual manera, recordó que no es necesaria la comunicación escrita
del embarazo al empleador para que la trabajadora tenga derecho a la protección
constitucional derivada del derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón de
la gestación. Al respecto, lo
primero que se debe precisar, es que el conocimiento del embarazo de la
trabajadora por parte del empleador, no es requisito para establecer
si existe fuero de maternidad, sino para determinar
el grado de protección que debe brindarse (T-400/2015).
·
Protección integral, es cuando el empleador tuvo noticia del
embarazo con anterioridad a la desvinculación. se
asume que el despido se basó en el embarazo y, por ende, en un factor de
discriminación en razón del sexo
·
Protección débil, es cuando el empleador desconoce el estado
de embarazo antes de la terminación del vínculo contractual, que es una garantía de estabilidad en el trabajo
durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un
ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido,
con base al principio de solidaridad
Para concluir que el derecho a la estabilidad laboral
reforzada de las mujeres embarazadas no depende del momento en el cual el
empleador tuvo conocimiento del estado de gravidez, pues el fuero de maternidad
se desprende de la especial protección constitucional que recae sobre las
trabajadoras. Sin embargo, dicha notificación es relevante para establecer el
alcance de las medidas que los jueces constitucionales pueden otorgar en estos
casos.
v La alternativa
laboral en la cual se desempeña la trabajadora como elemento para establecer el
grado de protección laboral a la maternidad.
La estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y
lactantes aplica a todas las modalidades y alternativas de trabajo dependiente,
por cuanto el principio de estabilidad en el empleo se predica de todos los
trabajadores, sin importar la naturaleza del vínculo contractual.
Ø Contrato de trabajo a término indefinido
Si el empleador conoce el estado de embarazo antes de la
desvinculación, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad
y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente
reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Si el empleador no conoce el estado de embarazo antes de la
desvinculación aduciendo una justa causa, se
debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación y la eventual discusión sobre la configuración de la justa causa se
debe ventilar ante el juez ordinario laboral.
Si no adujo justa causa para dar por terminado el contrato, la protección consistiría mínimo en el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y el
reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Asimismo, debe ordenarse el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los
cuales serán compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de
despido sin justa causa.
Ø Contrato de trabajo a término fijo
Si el empleador conoce el estado de embarazo antes del vencimiento del contrato sin la
previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, se debe aplicar
la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la
ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las
erogaciones dejadas de percibir.
Si la desvinculación se efectuó por vencimiento del plazo
fijo pactado, el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado
ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas
objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si el empleador no conoce el estado de embarazo antes del vencimiento del contrato, sin
que se alegue justa causa, se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación. La renovación del contrato sólo será
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
Adicionalmente, el juez de tutela puede disponer el pago de las indemnizaciones
por despido sin justa causa.
Si la desvinculación ocurre
antes del vencimiento del contrato aduciendo una justa causa distinta al
cumplimiento del plazo pactado, se debe ordenar el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la
configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario
laboral.
Si la desvinculación ocurre una
vez vencido el contrato y que dicha circunstancia se invoque como una justa
causa, En este caso la protección consistiría, como mínimo, en el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la
renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas
del contrato laboral a término fijo no desaparecieron, valoración que puede
efectuarse en sede de tutela. Tampoco procede en este supuesto el pago de los
salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente
pactado ya había terminado.
Ø Contrato de trabajo por obra o labor contratada.
Si el empleador conoce el estado de embarazo antes de la terminación de la obra o labor
contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del
trabajo, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad
y lactancia consistente en la ineficacia del despido y el consecuente
reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Si la desvinculación se efectuó por terminación
de la obra o labor contratada, se debe acudir antes de la terminación de
la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las
causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude
ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del
contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los
tres meses posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no
subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el
contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la
licencia de maternidad.
Si el empleador no conoce el estado de embarazo antes de la terminación de la obra o
labor contratada, sin alegar justa causa, se debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la
renovación del contrato sólo procederá si se demuestra que las causas del
contrato de obra no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de
tutela.
Si
la desvinculación ocurre antes de la culminación de la obra sin que el empleador alegue
una justa causa distinta a la terminación de la obra, se debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y la
discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el
juez ordinario laboral.
Si la desvinculación
ocurra una vez culminada
la obra y se alegue dicha circunstancia como una justa causa: En este
caso la protección consistirá, como mínimo, en el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo
sería procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no
desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
Ø Cooperativas de trabajo asociado.
Cuando la trabajadora ha estado asociada a una
cooperativa a través de la cual desempeñaba sus labores, el juez constitucional debe verificar si en su caso se configuran
los supuestos de una verdadera relación laboral.
En tal sentido, se determinó que, en caso de
comprobarse la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a
término indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, de
acuerdo con la naturaleza de la actividad realizada por la trabajadora y la
modalidad de la relación laboral que se configure. De este modo, en los casos
en que se utilice la cooperativa para disfrazar una relación laboral, tanto
esta última como la empresa donde se encuentre realizando sus labores la mujer
embarazada serán responsables solidariamente.
Así mismo, se entenderá que existió conocimiento
del estado de embarazo cuando tenga noticia del mismo alguno de los siguientes
sujetos: (i) la cooperativa de trabajo asociado; o (ii) el tercero contratista.
En este orden de ideas, el reintegro podrá ordenarse, según el caso, ante
cualquiera de ellos en el evento en que la cooperativa se encuentre
imposibilitada para garantizarlo.
Ø Empresas de servicios temporales
Cuando la
trabajadora ha estado vinculada a una EST deben aplicarse las reglas
señaladas para los contratos a término fijo o por obra o labor determinada,
en función de la modalidad contractual empleada por la empresa de servicios
temporales.
Así
mismo, es pertinente anotar que el conocimiento del estado de embarazo se
configura cuando tiene noticia del mismo alguno de los siguientes sujetos: (i)
la empresa de servicios temporales; o (ii) la empresa usuaria. De este modo, el
reintegro puede ordenarse a cualquiera de ellos, en caso de que la empresa de
servicios temporales se encuentre imposibilitada para garantizarlo.
Ø Contrato de prestación de servicios que
encubre una relación laboral (contrato realidad)
Se debe analizar las circunstancias que rodean el
caso para determinar si bajo dicha figura contractual se encubre la existencia
de una auténtica relación laboral. Para tal efecto, el juez constitucional se encuentra facultado para verificar la
estructuración material de los elementos fundamentales de la relación de
trabajo.
Por consiguiente, en el supuesto en que la
trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de
prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato
realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para
los contratos a término fijo.
Ø Vinculación en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa
Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse
entre quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior,
teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se
desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó.
Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó
el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección
consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
Si hubo supresión del cargo o
liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad,
la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o
de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la
trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.
Ø Cargos de libre nombramiento y remoción
Si el empleador tuvo conocimiento antes
de la declaratoria de insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los
salarios y prestaciones dejados de percibir.
Si el empleador no tuvo conocimiento,
se aplicará la protección consistente en el pago de cotizaciones requeridas
para el reconocimiento de la licencia de maternidad.
Ø Cargos de carrera administrativa que son suprimidos
debido a la liquidación de una entidad pública o por las necesidades del
servicio
En el caso de la liquidación de una entidad
pública, si se crea con posterioridad una entidad destinada a desarrollar los
mismos fines que la entidad liquidada, o se establece una planta de personal
transitoria, producto de la liquidación, habría lugar al reintegro en un cargo
igual o equivalente y al pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir.
Si no se crea una entidad con mismos fines o una
planta de personal transitoria, o si el cargo se suprimió por necesidades del
servicio, se deberá ordenar el pago de los salarios y prestaciones hasta que se
configure el derecho a la licencia de maternidad.
Ø De
la modificación jurisprudencial adoptada: el empleador no debe sufragar ni las cotizaciones requeridas
para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dicha
prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación.
La H. Corte Constitucional aclaró que la decisión tomada en
la presente sentencia de unificación, se refiere únicamente a los contratos de trabajo y relaciones laborales subordinadas dado que los
expedientes objeto de revisión en el presente proceso se refieren únicamente a
dichas modalidades de vinculación.
Con base en las siguientes apreciaciones:
Para la Sala
Plena, la regla jurisprudencial vigente en materia de estabilidad laboral
reforzada de las mujeres embarazadas en los contratos de trabajo a término
indefinido y por obra o labor determinada, según la cual el empleador, aun cuando
efectivamente demuestra que no conocía del estado de embarazo de la
trabajadora y que su despido no obedeció a tal razón, debe asumir el pago de los
aportes a la seguridad social requeridos para cubrir su licencia de maternidad, o
incluso se ordenaron reintegros y/o pagos de licencias de maternidad contraría
el fundamento de las acciones afirmativas para las mujeres y su protección en
el ámbito laboral.
En efecto, la
regla jurisprudencial objeto de modificación impone una obligación
desproporcionada para el empleador cuando no existe discriminación de su parte,
pues cuando es claro que el motivo del despido no tuvo que ver con el estado de
embarazo de la trabajadora, es decir, no se fundó en un trato ilegítimo
derivado del ejercicio de la función reproductiva de las mujeres, no es posible
imponer cargas económicas por haber actuado dentro del margen de apreciación
del trabajo que tiene el empleador.
Por tanto, (…), la regla jurisprudencial vigente
fomenta una mayor discriminación para las mujeres, pues al desnaturalizar una
protección dirigida a los eventos en los cuales efectivamente se despide a las
mujeres en razón del embarazo, se genera que la presencia de aquellas en la
fuerza laboral sea demasiado costosa y que los empleadores no quieran asumir su
contratación.
(…)
En consecuencia, el precedente vigente hasta este
momento ha desdibujado el fundamento de las acciones afirmativas previstas para
las mujeres en el espacio laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no
existe discriminación fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De esta
manera, se desplaza una protección que, de conformidad con el artículo 43 de la
Constitución se encuentra a cargo del Estado, para imponer dicha carga
económica al empleador y, por consiguiente, generar una mayor discriminación
para las mujeres en el ámbito del trabajo, dado que se incrementan los
eventuales costos que se derivan de la contratación de mujeres.
En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando
el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene
prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del
Inspector del Trabajo, aun cuando medie una justa causa.
Regla
jurisprudencial adoptada en esta sentencia de unificación: el empleador no debe
asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia
de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de
embarazo. Corresponde al Estado asumir la protección de las mujeres gestantes
cuando se encuentren desamparadas o desempleadas, al tenor del artículo 43
Superior.
Ø Contrato de trabajo a término indefinido
Cuando el empleador conoce del
estado de gestación de la trabajadora, se
mantiene la regla prevista en la Sentencia SU-070 de 2013. Por consiguiente, se debe aplicar la
protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la
ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las
erogaciones dejadas de percibir.
Cuando existe duda acerca de si
el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la
presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del
artículo 239 del CST
Cuando el empleador no conoce el estado de
gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa
causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral
reforzada.
Ø Contrato de trabajo por obra o labor contratada
Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora antes del vencimiento de la terminación
de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por
el inspector del trabajo, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad
y lactancia consistente en la ineficacia del despido y el consecuente
reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Si la desvinculación tenga lugar al vencimiento del
contrato y se alegue como una justa causa la terminación de la obra o labor
contratada, se debe acudir antes de la
terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si
subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el
empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten
las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del
embarazo y las 18 semanas posteriores. No obstante, si dicho funcionario
establece que no subsisten las causas que originaron el vínculo, se podrá dar
por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el
pago de la licencia de maternidad.
Si el empleador no acude ante el inspector del
trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación y la renovación sólo sería procedente si se
demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, valoración que
puede efectuarse en sede de tutela. Adicionalmente, para evitar que se
desconozca la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este
requisito el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de
salario previsto en el artículo 239 del C.S.T.
Cuando existe duda acerca de si el
empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción
de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239
del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho
de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.
Cuando el empleador no conoce el
estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido
una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la
estabilidad laboral reforzada.
Ø Contrato de trabajo a término fijo
Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora antes del vencimiento del contrato
sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso
se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia,
consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con
el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Si a desvinculación
ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el
vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del
vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine
si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral
Cuando existe duda acerca de si el
empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción
de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239
del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho
de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.
Cuando el empleador no conoce el
estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido
una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la
estabilidad laboral reforzada.
Luego de lo anterior, la H. Corte Constitucional procedió a
analizar las acciones de tutela objeto de revisión, encontró que, de las 3
acciones de amparo, una sola era objeto de la protección constitucional, habida
cuenta, de que el empleador conocía acerca del estado de gravidez de la
accionante, por cuanto, no demostró
que la causa de terminación del vínculo laboral de la actora fuera
efectivamente la finalización de la obra o labor para la cual había sido
contratada.
Aunado a ello, no explicó en
qué consistía específicamente la obra o labor para la cual fue contratada la
accionante ni demostró las razones precisas que pudieran conducir a
establecer que había concluido precisamente el día que la tutelante conoció
acerca de su estado de embarazo. En este sentido, la terminación de la obra o
labor contratada no
puede determinarse por el simple arbitrio del contratante, sino que debe
obedecer a parámetros objetivos que permitan a las
partes de la relación de trabajo establecer con claridad el momento de
conclusión del vínculo contractual
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