Pensión de invalidez y el
principio de la condición más beneficiosa
Para acceder actualmente al reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez hay que cumplir con los requisitos establecidos
en el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones señaladas por
la Ley 860 de 2003.
El
artículo 38 de la Ley 100 de 1993, señala que:
Para los efectos del presente
capítulo se considera inválida la persona que, por
cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente,
hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
De la
norma transcrita se infiere que se requiere un dictamen expedido por la EPS. Colpensiones
o la Administradora de Riesgos Laborales que son las entidades encargadas en primera
instancia de determinar la pérdida de capacidad laboral
y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias, tal como lo
señala el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.
Sino se comparte
el criterio señalado por las entidades señaladas puede presentar su
inconformidad ante la entidad que expidió el dictamen dentro de los 10 días siguientes
a la notificación del mismo para que se remita a la Junta Regional de Calificación
de Invalidez, y en caso, de persistir la inconformidad puede interponer el
recurso de apelación para que sea resuelto por la Junta Nacional de Calificación
de Invalidez, tal como lo establece el inciso 2° del artículo 41 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.
En este
punto, se considera que existe una omisión legislativa relativa, por cuanto, no
determina un término para interponer el recurso de apelación contra el dictamen
que expida la Junta Regional de Calificación de Invalidez, lo que, tratándose de un elemento esencial para que no se
crea que se puede interponer el recurso de apelación en cualquier tiempo se
propone que dicho recurso sea interpuesto dentro de los 10 días siguientes a la
notificación del dictamen de la Junta
Regional de Calificación de Invalidez.
El
dictamen expedido debe determinar para acceder a la pensión de invalidez que la
pérdida
de capacidad laboral debe ser igual o superior al 50% así como determinar el
origen de la misma.
Si el dictamen determina que el origen es de
carácter laboral, se aplicará lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley 776 de
2002.
Establecido que la persona tiene una
perdida de capacidad laboral igual o superior al 50% de origen común, la norma
exige el cumplimiento de otro requisito: El cumplimiento de las cotizaciones.
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, establece que:
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta
(50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la
fecha de estructuración
2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho
causante de la misma.
Parágrafo
1°: Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han
cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al
hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
Parágrafo
2°: Cuando el afiliado haya
cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a
la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los
últimos tres (3) años.
En este
punto, resulta necesario revisar el reporte de semanas cotizadas al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones donde teniendo en cuenta la fecha de
estructuración contabilizar si la persona cuenta con las 50 semanas exigidas
dentro de los 3 años anteriores.
Se debe
tener en cuenta que si la persona declarada invalida es trabajador dependiente,
observar si el empleador canceló los aportes dentro del periodo exigido en la
norma, si no los canceló lo procedente sería aplicar la mora en el pago de los
aportes al Sistema General de Pensiones.
Lo anterior
teniendo en cuenta que el artículo 24 de la Ley 100
de 1993, señala que:
Corresponde a las entidades
administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la
liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado,
prestará mérito ejecutivo.
La Sala de Casación Laboral de la H. Corte
Suprema de Justicia en la sentencia de 22
de Julio de 2008, Radicación 34.270 manifestó lo siguiente acerca de la
mora en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones:
“Cuando se presente falta de
oportunidad de pago de los aportes por parte del empleador, el afiliado o sus
beneficiarios no pueden correr con los efectos negativos, y si también ha
mediado omisión por parte de las administradoras de fondos de pensiones de su
deber de cobro, son ellas quienes se hacen responsables de las prestaciones, y
por tanto no es oponible para hacer inválidas las cotizaciones… pues en estos
eventos, la habilitación es una consecuencia de la sanción por la falta de
diligencia de la Administradora, razón por la cual se suman para determinar el
cumplimiento del requisito de la densidad de cotizaciones, siempre y cuando no
se acredite que la Administradora fue diligente.
Dentro de las obligaciones
especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el
deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido
satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la
efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo
dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Si bien la obligación de pago de
la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de
1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al
afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las
administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en
cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
Las administradoras de
pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción
judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar
exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a
los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras
hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la
consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.”
Criterio reiterado por la misma
corporación en las siguientes sentencias:
·
Radicación
37.846, 25 de Enero de 2011
·
SL
11.627, Radicado 46.086 de 5 de Agosto de 2015
·
SL
10.246, Radicado 55.168 de 5 de Agosto de 2015
Así pues, al empleador y a la
administradora les está vedado desconocer el derecho que tiene el trabajador afiliado
a la efectividad de las cotizaciones por su trabajo realizado, para adquirir la
prestación prevista en el sistema integral de seguridad social a cargo del
fondo, so pretexto de una mora; conforme al régimen de seguridad social
vigente, la mora en el pago de cotizaciones y la omisión de la entidad en el
cobro de los respectivos aportes no releva de responsabilidad al fondo.
La anterior afirmación resulta valida, por
cuanto, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en la
sentencia SL 4.952, Radicación 47.967 de
20 de Abril de 2016 así lo expresó.
Si no alcanza
a cotizar las 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores, entrar
a verificar el cumplimiento de las cotizaciones que señala el parágrafo 2° del artículo
39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003,
es decir, constatar que el afiliado haya cotizado el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez,
solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
Para la pensión
de vejez según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
9° de la Ley 797 de 2003 se exigen 1.300
semanas cotizadas, el 75% que señala el parágrafo 2° del artículo 39 ibidem,
equivalen a un total de 975 semanas cotizadas.
Primero
verificar que haya cotizado 975 semanas
cotizadas después establecer si cotizó al menos 25 semanas en los últimos tres (3) años
Si cumple
con ese requisito tendrá derecho a la pensión de invalidez, de lo contrario,
habría que buscarle el reconocimiento de la pensión de invalidez con base al
principio de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 constitucional.
Este
principio consiste en la posibilidad de
reconocer dicha prestación económica, con fundamento en una norma anterior a la
que se encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez
En este
caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que señalaba
lo siguiente:
Tendrán
derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los
siguientes requisitos:
a.
Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo
menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b.
Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento
en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas
a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los
parágrafos del artículo 33 de
la presente ley.
Revisar
el reporte de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones
donde teniendo en cuenta la fecha de estructuración contabilizar si la persona
cuenta con las 26 semanas exigidas en el año inmediatamente anterior al estado
de invalidez.
En el
caso de que tampoco, haya cotizado el anterior numero de semanas toca estudiar
la posibilidad de reconocimiento de la pensión de invalidez con base en la
sentencia de unificación jurisprudencial de la H. Corte Constitucional SU. 442 de 18 de Agosto de 2016, en la
que concluyó lo siguiente:
Un
fondo administrador de pensiones vulnera el derecho fundamental de una persona
a la aplicación de la condición más beneficiosa en materia de seguridad social,
cuando le niega el reconocimiento de la pensión de invalidez que reclama por no
cumplir con los requisitos previstos en la norma vigente al momento de la
estructuración del riesgo (Ley 860 de 2003), ni los contemplados en la normatividad
inmediatamente anterior (Ley 100 de 1993 –versión inicial-), pese a haber
reunido ampliamente las condiciones consagradas para obtener tal pensión en
vigencia de un esquema normativo más antiguo que el inmediatamente anterior
(Decreto 758 de 1990)
Criterio que
no comparte la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, por
cuanto, mediante sentencia SL 4.650 de
25 de Enero de 2017, Radicado 45.262, recordó lo siguiente:
No
es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más
beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento
pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema
de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que
ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un
ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la
que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que
viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que
resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
Sin embargo, la jurisdicción
ordinaria en su especialidad Laboral y Seguridad Social aplica el precedente horizontal
de la H. Corte Constitucional cuando es sentencia de constitucionalidad y/o de
unificación jurisprudencial, por tanto, hay que acreditar el requisito de
semanas cotizadas exigidos en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado
por el Decreto 758 de la misma anualidad, el cual señala lo siguiente:
Tendrán derecho a la pensión
de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente
total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado
para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas
dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o
trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de
invalidez.
Revisar
el reporte de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones
para determinar si alcanzó a cotizar 150
semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración o 300 semanas en cualquier época, con anterioridad al estado
de invalidez.
En resumen, si no cumple con los
requisitos establecidos por la norma vigente para acceder a la pensión de
invalidez, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en
aplicación al principio de la condición más beneficiosa se estudiará el cumplimiento
del requisito de cotizaciones de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su
versión original y si aun así no se cumple con ese requisito, estudiar la posibilidad
bajo el mismo principio con base en el artículo
6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, tomando
con referencia la sentencia
de unificación jurisprudencial de la H. Corte Constitucional SU. 442 de 18 de Agosto de 2016
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