Incremento pensional por personas a cargo

Dice el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, señala que: 

Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así:

a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y,

b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión.

 Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal.”

De la norma transcrita se infiere que, para acceder a ese incremento, i) el actor debe encontrarse pensionado por vejez o invalidez, ii) acreditar tratándose de menores de edad por el cual se solicita el incremento que es hijo del pensionado, anexando junto a la reclamación administrativa y la demanda el Registro civil de nacimiento así como el certificado escolar y en caso de hijos en Estado de invalidez, anexar dictamen de medicina laboral, de la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez que acredite una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%  iii) Acreditar que los hijos no se encuentren pensionados por invalidez y iv) Mediante la declaración de testigos demostrar la dependencia económica de los hijos hacia el pensionado.

En este punto se aconseja que los testigos sean mínimo 2 y que no tengan ningún grado de parentesco con el pensionado, habida cuenta, de que existe una norma en el Código General del Proceso como es el artículo 211, que señala lo siguiente:

Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Artículo aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Asimismo, se aconseja que el profesional del Derecho prepare a los testigos y al pensionado días antes de la celebración de la audiencia, para que no vaya a ver ningún tipo de contradicciones en sus declaraciones en los requisitos exigidos por la norma arriba transcrita. Lo anterior, por cuanto, los juzgados de pequeñas causas laborales, que son los que por cuantía conocen esta clase de solicitudes tienden a ser bastante rigurosos en la prueba testimonial y a la mínima contradicción entre la declaración del pensionado al practicarle el interrogatorio de parte (Solicitado por Colpensiones) y las declaraciones de los testigos, absuelven a la entidad administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Con relación a la cónyuge o compañera permanente, la norma transcrita se infiere que, para acceder a ese incremento, i) el actor debe encontrarse pensionado por vejez o invalidez, ii) acreditar que la cónyuge o compañera permanente por el cual se solicita el incremento dependa económicamente de este y no disfrute de pensión alguna. 

De igual manera, tales incrementos pueden acceder las personas que sean beneficiarias del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1994 y les resulte aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por cuanto, a los beneficiarios de pensiones de vejez que se les aplica un régimen anterior vigente, es todo en su conjunto y no solamente, una parte de la normatividad que venía rigiendo. Y está premisa es válida para todos los trabajadores que se hallan cobijados por las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 y su decreto reglamentario.

La anterior afirmación es válida, por cuanto, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en sentencia de 27 de Julio de 2005, Radicación N° 21.517, manifestó lo siguiente:

“que los incrementos por personas a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993 mantuvieron su vigencia, esto para quienes se les aplica el mencionado Acuerdo del ISS por derecho propio o transición.”

Criterio reiterado en la sentencia de la misma corporación del 10 de Agosto de 2010, Radicación N° 36.345

De igual forma, se señala que estos incrementos deben ser solicitados dentro de los 3 años al reconocimiento de la pensión de vejez o invalidez por parte de Colpensiones, tal como lo establecen los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS establecen que las acciones prescriben en tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso de los incrementos pensionales por personas a cargo los mismos prescriben si no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde el momento en que se produjo el reconocimiento de la pensión de vejez o de invalidez.

la anterior afirmación, encuentra respaldo en la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, como las siguientes:

12 de Diciembre de 2007, Radicación N° 27.923

18 de Septiembre de 2012, Radicación N° 42.300

 SL 9.638 de 23 de Julio de 2014, Radicación N° 57.367

SL 1.585 del 18 de Febrero de 2015, Radicación N° 45.197, ha expuesto que los incrementos pensionales por personas a cargo los mismos prescriben si no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

Criterio que ha sido respaldado por la H. Corte Constitucional mediante las siguientes sentencias:

ü  T – 791 de 12 de Noviembre de 2013,

ü  T – 748 de 8 de Octubre de 2014,

ü  T – 123 de 26 de Marzo de 2015,

ü  T – 541 de 21 de Agosto de 2015 y

ü  T – 038 de 9 de Febrero de 2016, en la que expuso que el incremento pensional del 14%, no goza de la imprescriptibilidad establecida para el derecho a la pensión, pues se trata de una pretensión económica, sometida a requisitos legales, cuyo incumplimiento genera su extinción inmediata y que no hace parte integral del derecho a la pensión, por no estar destinada a asegurar de forma vitalicia y sucesiva el mínimo vital de la persona.

Sin embargo, la misma corporación mediante las siguientes sentencias:

ü  T – 217 de 17 de Abril de 2013,

ü  T – 831 de 11 de Noviembre de 2014,

ü  T – 319 de 22 de Mayo de 2015,

ü  T – 369 de 18 de Junio de 2015 y

ü  T – 395 de 28 de Julio de 2016, expuso que sólo las mesadas pensionales no reclamadas, con anterioridad a los tres (3) años de solicitadas, están sometidas a la prescripción contenida en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; razón por la cual, el derecho a la pensión y a los incrementos que por ley se desprendan de la misma no son objeto de la prescripción. Por lo que, esto equivale a perder una fracción de recursos de este derecho o parte del mismo, más no del derecho en sí mismo.

Criterio que fue sostenido por la misma corporación en la sentencia de unificación 310 de 10 de Mayo de 2017, en la que expresó lo siguiente:

Una autoridad judicial o administrativa vulnera el derecho al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital del pensionado, por desconocer directamente la Constitución Nacional, al considerar que los incrementos pensionales por personas a cargo, se pierde por completo a los 3 años de no ser reclamados, en lugar de considerar que se perdieron sólo las mesadas no reclamadas

De igual manera, se expresó la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante sentencia 11001 – 03 – 25 – 000 – 2008 –  00127 – 00 (2741 – 08) de 16 de Noviembre de 2017, en la que manifestó lo siguiente:

Los incrementos pensionales por personas a cargo (…), aún permanecen vigentes como parte integrante del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

Lo anterior implica que los beneficiarios de la pensión de vejez o invalidez conforme a lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, tienen derecho al reconocimiento y pago de los incrementos pensionales siempre que reúnan los requisitos para tal efecto (…) sin que sea posible aplicar el termino de prescripción que se presenten en torno a estos reconocimientos, aunque si se debe aplicar la prescripción de las mesadas pensionales correspondientes, de acuerdo a lo consignado por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU. 310 de 10 de Mayo de 2017

Con relación a la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional, hay que manifestar que fue declarada nula por medio de Auto 320 de 23 de Mayo de 2018, al considerar lo siguiente:

(La H. Corte Constitucional) omitió referirse a todas aquellas modificaciones que sufrió el artículo 48 de la Carta Política con ocasión de la adopción del Acto Legislativo 01 de 2005, lo cual era de suma transcendencia, al referirse al derecho fundamental a la Seguridad Social en materia pensional, teniendo en cuenta que uno de los aspectos que debía haberse analizado aludían a la vigencia del incremento del 14% de la pensión por cónyuge o compañero (a) a cargo, contenido en el régimen especial de que trataba el Acuerdo 049 de 1990, incorporado con el Decreto 758 de 1990.

Advirtió que, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, el Acto Legislativo 01 de 2005 pretendió dar remedio a diversas dificultades que amenazaban la viabilidad del sistema de seguridad social en su segmento pensional. En particular, recordó que el principal objetivo de la reforma constitucional fue unificar los requisitos y beneficios pensionales, en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad del sistema. Entre otros presupuestos básicos establecidos por el constituyente, resaltó la liquidación sobre los factores efectivamente cotizados y el establecimiento de un límite en el valor de las pensiones.

Por lo que, se deberá esperar hasta que la misma corporación expida la nueva sentencia de unificación jurisprudencial acerca de los incrementos pensionales, donde se determine el alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 con la prohibición de la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores al Sistema General de Pensiones adoptado por la Ley 100 de 1993 y modificaciones posteriores, tal como lo hizo en la sentencia de unificación SU. 005 de 13 de Febrero de 2018.

Lo anterior, también puede llevar a que se entiendan nulas las sentencias T – 022 de 05 de Febrero de 2018, T – 055 de 22 de Febrero de 2018, T – 088 de 08 de Marzo de 2018, por cuanto, si bien es cierto el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, expresa que la nulidad de una sentencia de esa corporación es a petición de parte, la misma Alta corporación manifestó mediante Auto 097 de 16 de Mayo de 2013 que:

En lo relacionado con los procesos de tutela de conocimiento de las Salas de Revisión, previo estudio de las regulaciones aplicables sobre el tema, este Tribunal ha concluido que es posible alegar nulidad inclusive con posterioridad al fallo, cuando la trasgresión del debido proceso se genera en la sentencia misma. En estas circunstancias, la nulidad no solo procede a petición de parte, sino que incluso puede declararse de oficio por la propia Corte Constitucional.

Criterio reiterado por la misma corporación mediante Auto 015ª de 31 de Enero de 2018.

También debe entenderse que ante la inexistencia de una sentencia de unificación jurisprudencial acerca de la imprescriptibilidad de los incrementos pensionales, los jueces laborales continúen aplicando el criterio expuesto por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia acerca de que el derecho al incremento pensional sino se reclama dentro de los 3 años prescribe ese beneficio, lo anterior, por respeto el precedente vertical dictado por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en su especialidad Laboral y Seguridad Social.

Independientemente del precedente horizontal dictado por la H. Corte Constitucional acerca de ese mismo tema en sede revisión de tutelas, donde como se dejó señalado líneas arribas en unas providencias acoge el criterio de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y en otras expresa la imprescriptibilidad de los incrementos pensionales. Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia ha manifestado que solo tiene en cuenta las sentencias dictadas por la H. Corte Constitucional cuando son sentencias de constitucionalidad o de unificación jurisprudencial, las que profiere en sede de revisión no, por que los efectos de las acciones de tutela son ínter partes